東京高等裁判所 平成３年（う）１１７８号 判決
主文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人水島正明、同内田剛弘名義の各控訴趣意書に、これらに対する答弁は、検察官町田幸雄名義の答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
一 各控訴趣意の要旨
各論旨は、多岐に亙るが、要するに、（1）国外で適法に入手し、所持する猥褻表現物を本邦に輸入する行為を処罰する関税法一〇九条、関税定率法二一条一項三号は、①実体的処罰根拠を欠くものであって憲法三一条に、②税関検査と相俟って憲法二一条二項前段に、③表現の自由等に対する侵害として憲法二一条一項、一三条、一九条並びに市民的及び政治的権利に関する国際規約一九条二項に、それぞれ違反し無効であり、また、（2）個人的鑑賞目的によって持ち込まれる猥褻表現物は、関税定率法二一条一項三号所定の「公安又は風俗を害すべき…物品」に該当せず、更に、（3）個人的鑑賞目的によって少量の猥褻表現物を輸入したに過ぎない被告人の原判示各行為は可罰的違法性を欠くものであるにもかかわらず、被告人の原判示各行為に対し関税法一〇九条、関税定率法二一条一項三号を適用し、処断した原判決は、法令の適用を誤ったものであり、その誤が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、到底破棄を免れないというのである。
二 本件の事実関係
原審記録及び証拠物に現れた本件の事実関係は、おおむね次のとおりである。
1 被告人は、かねて男性同性愛趣味を有し、自ら経営する「有限会社T・I・Y」又はその後身である「有限会社楽久企画」から月刊誌「ザ・ゲイ」を出版する傍ら、スナック「サタディー」を経営するものであるが、エイズ関連の資料を収集する目的で、被告人と同棲し「ザ・ゲイ」の編集を担当しているY・Tとともに、昭和六一年二月一一日から同月一九日までの間、サン・フランシスコ市に赴き、右滞在期間中、右Yとともに同市内のポルノショップで原判示猥褻表現物を入手した。右のうち、ビデオテープ五巻（〈押収番号略〉）及び雑誌六冊（〈押収番号略〉）は、合計一八五ドルで購入し、小雑誌一冊、カレンダー、新聞及びビデオカタログ（〈押収番号略〉）は、その際、同ショップからサービスとして無償で交付を受けたものである。
2 被告人は、宿泊先のホテルで帰国の準備をしている際、Yに対し、本件猥褻表現物に関し「自分は以前ポルノを持ち込んで税関で捕まっているので、又捕まるのは嫌だ。航空郵便で送ろうかと思っている」旨話したところ、同人は「大丈夫ですよ。私が持って帰ってあげます」と申し出たので、本件猥褻表現物のうち原判示第二の各物件を同人に託し、スーツケース内などに隠匿、携行させるとともに、洋酒の空き箱内などに隠匿した原判示第一の各物件を自ら携行することとした。
3 被告人らは、右のとおり本件猥褻表現物を分担携行した上、同月一九日午後四時ころ、サン・フランシスコ国際空港から空路原判示東京国際空港に到着し、午後四時三〇分ころ、同空港東京税関羽田旅具検査場に至ったが、被告人は同検査場を通過したものの、Yが同検査場において税関職員に本件猥褻表現物を発見されたため、結局両名とも検挙された。
4 被告人は、本件猥褻表現物をもっぱら個人的鑑賞の目的で入手したもの（但し、被告人は女性には関心がないため、女性器などを露骨に撮影した写真の掲載されている前掲ビデオカタログは、被告人には無用のものであった。）であり、これらを頒布、販売若しくは公然陳列し又は「ザ・ゲイ」に転載する意図は全く有しなかった。
5 東京税関長は、同年五月九日、関税法一三八条一項に基づき、被告人に対し、罰金に相当する金額八万四〇〇〇円及び没収に該当する物件として本件猥褻表現物を東京税関に納付すべき旨、Yに対し、罰金に相当する金額七万一〇〇〇円及び没収に該当する物件として猥褻トランプ三組（同人がサン・フランシスコ市で購入し、本件と同一機会に持ち帰ったもの）を東京税関に納付すべき旨の通告をなした。Yは、右通告に応じたが、被告人は通告の旨を履行しなかったため、東京税関長は、同年七月七日、関税法一三九条により被告人を東京地方検察庁に告発した。
東京地方検察庁は、翌昭和六二年四月ころまでには本件の捜査を遂げたものと認められるが、それから四年近く経過した平成三年一月三一日に至り、東京地方裁判所に被告人に対する本件公訴を提起した。
三 当裁判所の判断
1 関税定率法二一条一項三号は、「公安又は風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品」を輸入禁制品と定めているところ、ここに「風俗を害すべき…物品」とは、もっぱら性的風俗を害すべき物品、すなわち猥褻な書籍その他の物品を指すものと限定解釈すべきであるというのが最高裁判所の判例であり（最高裁判所昭和五九年一二月一二日大法廷判決、民集三八巻一二号一三〇八頁）、当裁判所も、右解釈を妥当なものと考える。
そして、被告人らが本邦内に持ち込み、又は持ち込もうとした原判示ビデオテープ五巻（〈押収番号略〉）は、男性間の性交類似行為などを露骨に撮影したもの、同雑誌六冊及び小雑誌一冊は、男性器（〈押収番号略〉）又は男性間の性交類似行為など（〈押収番号略〉）を露骨に撮影した写真を掲載したもの、同カレンダー（〈押収番号略〉）は、男性器などを露骨に描写したイラストを掲載したもの、同ビデオカタログ（〈押収番号略〉）は、女性器などを露骨に撮影した写真を掲載したものであって、これらが猥褻表現物に当たることは明白である。また、新聞（"The Hot'n Healthy Times"と題するもの。〈押収番号略〉）は、男性同性愛者に対し、エイズ予防のためのコンドームの使用法を解説したものであって、真面目な意図に基づく著作物ではあるが、男性器にコンドームを装着し、性交類似行為に及んだ後、これを取り外すまでの過程を近接撮影した数駒の連続写真を掲載しているので、全体的にみて、やはり猥褻表現物に当たるものというべきである。
したがって、これらは、総て関税定率法二一条一項三号所定の輸入禁制品である「風俗を害すべき…物品」に該当するものと認められる。
2 ところで、関税法一〇九条一、二項は、「関税定率法第二十一条第一項（輸入禁制品）に掲げる貨物を輸入した者」又はその予備若しくは未遂罪を犯した者に対し、五年以下の懲役若しくは五〇万円以下の罰金又はこれらの併科に処するべき旨を定めている。
そこで、被告人らが本件猥褻表現物を本邦内に持ち込み、又は持ち込もうとしたことが関税法の右規定による処罰の対象となるか否かについて、以下に考察する。
3 猥褻表現物に関する罪は、道徳的秩序に関する罪であるが、そもそも道徳ないし倫理は本来自律的なものであって、法的規制、ことに刑罰をもってするそれとは性質上相容れないものである。したがって、猥褻表現物に関する個人の行為が可罰性を帯びるのは、それが個人の領域を越えて社会との間に接点を生じ、健全な精神的社会環境秩序に対する侵害となる場合のみであり、この場合に限って刑罰法規による規制が許されることは自明の理である。
刑法一七五条は、猥褻表現物に関する罪をその「頒布」、「販売」、「公然陳列」及び「販売目的による所持」に限定している。
頒布、販売、公然陳列の各行為は、猥褻表現物に対する個人の関与が、個人の領域を越えて現実に社会秩序に対する侵害を生じさせた場合であって、その可罰性を肯認することは容易である。
これに対し、販売目的による所持は、販売の予備的行為に過ぎない。そして、所持という本来個人的な行為に可罰性が肯認されるのは、それが販売目的という主観的違法要素と結合することによって、社会との間に接点を生じ、社会秩序に対する侵害に向けられた違法な行為に転化したと評価されるためにほかならない。すなわち、販売という外面的、社会的行為を目的とすることによって、内面的、個人的行為である所持が外面的、社会的行為の色彩を帯びることに、可罰性の根拠をみいだし得るのである。この点からすれば頒布又は公然陳列目的による所持も同断であり、これらを処罰の対象とすることも立法政策の範疇に属するものと考えられる。ただ、これらの場合は、販売目的の場合にみられるような高度の営利性、反復性、組織性などにやや劣る面があり、刑法一七五条が、これらを処罰対象から除外していることは、謙抑的な立法政策を取ったものといい得よう。
それ故、他の刑罰法規によって猥褻表現物に対する規制を行う場合においても、その対象とすることが許される行為は、刑法一七五条において可罰性を認められている猥褻表現物の販売、頒布、公然陳列及び販売目的による所持のほかは、たかだか頒布・公然陳列目的による所持に止まるものというべきであり、これを越えて、主観的違法要素を伴わない個人的鑑賞目的による単純な所持までも規制の対象とすることは、明らかに本来個人の自由に委ねられるべき領域と、法律をもって規制すべき領域との境界線を踏み越えるものである。それは、憲法の個々の条項との抵触を論ずるまでもなく、本来最小限の道徳であるべき法律が個人の自由に委ねられるべき領域に干渉するものとして、条理上当然に排除されるべきものであるが、強いて憲法の条文を挙げるとすれば、一三条、三一条との接触を論ずれば足りるものといってよいであろう。
4 以上は猥褻表現物の所持に関する考察であるが、関税法一〇九条は、所持ではなく、輸入禁制品の「輸入」行為を処罰の対象としている。そこで、所持に関する考察が輸入の場合にもそのまま妥当するか否かについて、更に検討を進める必要がある。
結論からいえば、行為態様が輸入の場合であっても、さきに所持に関して説示したところは妥当するものと考えられる。「輸入」とは、海外の貨物を本邦内に持ち込む行為であるが、本邦内に存在しなかった猥褻表現物を本邦内に存在させるに至った点に着目すれば、それは猥褻表現物を新たに作出する行為と同視できる。しかし、猥褻表現物を作出する行為それ自体は刑法上不可罰とされており、作出に引き続く所持も、販売目的を伴うものでない限り不可罰である。また、輸入者の側からみれば、（輸入によって初めてその貨物の占有を取得する場合であると、本件のように海外で既に取得していた貨物を本邦内に持ち込む場合であるとを問わず）それは本邦内における所持開始の原因となる行為であるから、本邦内において第三者から猥褻表現物を入手する場合と同視することもできる。刑法上、本邦内における猥褻表現物の入手が不可罰とされ、入手に引き続く所持も、販売目的を伴うものでない限り不可罰であることはいうまでもない。そうだとすれば、行為態様が「輸入」の場合であっても、これをさきに検討した所持の場合と別異に取り扱うべきいわれはないこととなる。
もっとも、国内においては、猥褻表現物の頒布、販売が処罰の対象とされているため、その反射的効果として、たとえ個人的鑑賞の目的によるものであるとしても、第三者から猥褻表現物を入手し、所持することは比較的困難である。これに対し、その頒布、販売が合法的に行われている外国で入手した猥褻表現物を輸入することが不可罰とされれば、それだけ国民が猥褻表現物に接する機会が多くなることは否定できない。しかし、それは我国がそのような外国と国交を維持している以上はある程度甘受せざるを得ないことであって、そのようにして入手した猥褻表現物の所持が、個人的鑑賞目的に止まる限り、刑罰をもってこれを禁圧しなければならない理由はない。
また、当初単なる所持を目的として輸入された猥褻表現物が、その後、頒布、販売、公然陳列又は販売目的所持などの違法行為に使用される虞がないとはいえず、そのような場合、輸入しようとする時点でこれを規制することは容易であるが、後日具体的に違法行為がなされた時点でこれを捕捉することは困難であることも考えられる。しかし、それは、犯罪の探知、検挙などの手続的な困難であるに止まり、そのことを理由に実体的な犯罪成立要件を緩和しようとすることは、本末転倒の議論といわざるを得ない。
5 この点につき、さきに引用した大法廷判例は、関税定率法二一条一項三号による猥褻表現物の輸入規制が憲法二一条一項に違反するものではないことに関連して次のように説示している。すなわち、「わが国内において猥褻文書等に関する行為が処罰の対象となるのは、その頒布、販売及び販売の目的をもってする所持等であって（刑法一七五条）、単なる所持自体は処罰の対象とされていないから、最小限度の制約としては、単なる所持を目的とする輸入は、これを規制の対象から除外すべき筋合いであるけれども、いかなる目的で輸入されるかはたやすく識別され難いばかりでなく、流入した猥褻表現物を頒布、販売の過程に置くことが容易であることは見易い道理であるから、猥褻表現物の流入、伝播によりわが国内における健全な性的風俗が害されることを実効的に防止するには、単なる所持目的かどうかを区別することなく、その流入を一般的に、いわば水際で阻止することもやむを得ないものといわなければならない」というのである。
6 はじめに、右判例は、関税定率法二一条一項三号所定の「風俗を害すべき…物品」に該当する旨の同条三項による税関長の通知等の取消を求める行政事件において、同条一項三号の合憲性が争われた事案についてのものであることに注意しなければならない。ここで争われているのは関税定率法の右条項であって、関税法一〇九条の罰則規定ではないのである。
当裁判所も、関税定率法二一条一項三号が猥褻表現物を輸入禁制品に指定し、その輸入を一般的に禁止していることについての合理性、必要性までも否定するものではない。
税関長は、税関検査の結果、輸入されようとする貨物のうちに同条一項三号に掲げる貨物に該当すると認めるのに相当の理由がある貨物があるときは、当該貨物を輸入しようとする者に対しその旨の通知をしなければならないものとされている（同条三項。但し、同条一項一号、二号及び四号に掲げる貨物の場合と異なり、これを没収・廃棄し、又はその積み戻しを命ずることは許されない。同条二項参照。）そして、大量の通関者に対する検査事務を迅速に処理しなければならない税関の実務において、猥褻表現物を輸入しようとする者がその販売等の違法な目的を有するか、単なる所持を目的とするかを識別することは容易でなく、また、当初単なる所持を目的として輸入された猥褻表現物が後日違法行為に利用される危険も少なくないことを考慮すれば、猥褻表現物に対する行政的規制としては、その目的の如何を問わず、「その流入を一般的に、いわば水際で阻止することもやむを得ない」とする右判例の見解も十分理解できるところである。当該貨物を輸入しようとする者において、右通知に従い、当該貨物に対する権利を任意に放棄し、輸入を取りやめた場合には特に問題はない。更に、税関長が、調査の上犯則の心証を得たときは、「罰金に相当する金額及び没収に該当する物件又は追徴金に相当する金額を税関に納付すべき旨を通告」することになる（関税法一三八条一項）。厳密にいえば、後記のとおり、単なる所持を目的とする輸入は「犯則」に当たらないというべきであるが、税関長がその目的の如何を問わず通告を行ったとしても、右通告は、刑事手続に移行する前の段階であり、通告金額等を納付するか否かは被通告者の自由に委ねられているのであるから、通告に不服のある者はこれに応じないことができるのである。
7 しかし、税関長の通告に応じない者に対し、関税法一三九条による告発がなされ、刑事手続に移行してから後の問題は、それまでの行政的規制とは全く別個の次元に属するものであり、右大法廷判例の射程外にあるといわなければならない。
当裁判所の見解は、前記2ないし4に説示したとおりである。すなわち、販売の目的等の主観的違法要素を伴わない、個人的鑑賞のための単なる所持を目的とした猥褻表現物の輸入行為を処罰することは、法が個人の自律に委ねられるべき道徳の領域に介入するものであって許されないと考える。それ故、関税法一〇九条の規定を、条理に照らし、憲法一三条、三一条にも抵触することのないよう、合目的的に解釈するならば、同条に規定する「関税定率法第二十一条第一項（輸入禁制品）に掲げる貨物を輸入した者」には、販売その他の違法な目的を有せず、個人的鑑賞のための単なる所持を目的として同項三号所定の猥褻表現物を輸入した者を含まないものといわざるを得ない（ちなみに、関税法一〇九条の法定刑が、刑法一七五条のそれよりも遙かに重いことも考慮すべきである。）。
本件猥褻表現物は、その大部分が極めて低俗なものであり、表現の自由を標榜することが許されないのはもとより、これを鑑賞する者の品性を下落させる虞のあるものである。しかし、それを鑑賞すると否とは、もっぱら個人の自由に委ねられているところであり、個人の行為が健全な精神的社会環境秩序に対する侵害とならない限り、刑罰法規をもってその自由に干渉することはできないものというべきである。
被告人らに販売その他の違法な目的のなかったことはさきに説示したとおりであり、原判決もそのことを認めている。そうだとすれば、被告人らの原判示各行為は関税法一〇九条の構成要件に該当しないものというべく、これを同条違反の罪に問擬した原判決は、同条の解釈適用を誤ったものであって、右誤が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、到底破棄を免れない。
8 当裁判所の見解は以上のとおりである。弁護人両名の各論旨中、これと抵触する部分は採用しない。また、その余の各論旨に対する判断は、その必要がないのでこれを省略する。
よって、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、被告事件について更に次のとおり判決する。
四 自判の判決
本件公訴事実は、別紙記載のとおりであるが、すでに説示したとおり、被告事件は罪とならないから、刑訴法三三六条により被告人を無罪とする。
よって、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官半谷恭一 裁判官堀内信明 裁判官浜井一夫）
別紙公訴事実
被告人は、米国から本邦に風俗を害すべき図画を密輸入しようと企て
第一 昭和六一年二月一九日午後四時ころ、性交類似行為の場面等を露骨に撮影したビデオテープ一巻及び右同様の写真を掲載した雑誌一冊を携帯して空路サンフランシスコ国際空港から東京都大田区羽田空港二丁目五番六号所在の東京国際空港に到着した上、同日午後四時三〇分ころ、右貨物をビニール製手さげ袋等に隠匿して所持したまま同空港内東京税関羽田旅具検査場を通過し、もって輸入禁制品である風俗を害すべき図画を輸入した
第二 Y・Tと共謀の上、前同日午後四時ころ、右Yにおいて、性交類似行為の場面等を露骨に撮影したビデオテープ四巻、並びに右同様の写真を掲載した雑誌六冊、カレンダー一冊、新聞一枚及びカタログ一冊を携帯して空路サンフランシスコ国際空港から前記東京国際空港に到着した上、同日午後四時三〇分ころ、前記東京税関羽田旅具検査場において、右貨物をスーツケース内等に隠匿して所持したまま同検査場を通過し、輸入禁制品である風俗を害すべき図画を輸入しようとしたが、税関職員に発見されたため、その目的を遂げなかった
ものである。